【司法試験】刑法（H２８）

問題

【出典：法務省ウェブサイト （<5461726F2D30368C598E968C6E89C896DA91E6825096E22E6A7464>）】

答案（例）

第１　甲の罪責
１．Ａ本人を装い腕時計の購入をした行為について、詐欺罪（２５４条）が成立しないか。
（１）●詐欺罪
（２）あ
（３）結論：成立

２．売上票用紙にＡの名前を記入し手渡した行為について、私文書偽造罪（１６１条１項）が成立しないか。
（１）●名義人の承諾
（２）あ
（３）結論：成立

３．乙がＡの顔面を石で殴った行為について傷害罪（２０４条）が成立しないか。
（１）「一緒にＡを止めよう」と伝え、乙が了承している。暴行罪（２０８条）について共同正犯が成立する。
（２）しかし、甲は、石で殴ることは認識していない。
ア　●結果的加重犯の共同正犯
イ　あ
ウ　結論：構成要件該当
（３）もっとも、そもそもＡを押さえたのは、Ａが殴り掛かりつつあったから。そこで、正当防衛（３６条１項）により違法性阻却されないか。
ア　急迫不正の侵害：あり
イ　防衛するため：あり
ウ　やむを得ずにした行為と言えるか。
あ：体格的に二人なら足りた。やむを得ないとは言えない。
（４）よって、後述の通り、乙には正当防衛は成立せず、傷害罪が成立する。
しかし、甲は石で殴ることは認識していないことから、違法性を基礎づける事実を認識していない。よって、責任故意は阻却される。
（５）甲乙の共犯関係はいかなる限度で成立するか。
ア　●部分的犯罪共同説
イ　あ
ウ　結論：傷害座の限度で共同正犯。

４．Ａの財布を持ち去った行為について窃盗罪（２３５条）が成立しないか。
（１）「財物」
（２）「窃取」
（３）中身の現金を取ろうと考えており、不法領得の意思も認められる。
（４）もっとも、甲は、Ａが死亡したと誤信しており、故意が認められるか。
ア　●死者の占有
イ　あ
ウ　結論：故意あり。
（５）窃盗罪成立

５．罪数
以上より、①詐欺罪、②有印私文書偽造罪、③同行使罪、④窃盗罪が成立する。そして、②と③、③と①は各々牽連パン（５４条１項後段）となる。さらに、それと④とが併合罪（４５条）となる。

第２　乙の罪責
１．Ａの顔面を石で殴った行為について、傷害罪が成立しないか。
（１）…なので「傷害」の構成要件には該当する。
（２）しかし、乙は甲がＡから殴られるのを防ぐために行為に及んでおり、正当防衛が成立しないか。
ア　急迫性：あり
イ　不正の侵害：あり
ウ　防衛するため：あり
エ　しかし、やむを得ずした行為といえるか。
（ア）あ：…だが、…。
（イ）結論：言えない。
オ　傷害罪が成立し、過剰防衛となる。

２．Ａの財布持ち去り行為
（１）●不法領得の意思
（２）あ
（３）結論：認められない。
器物損壊罪（２６１条）。甲との間で…として了承しており、共同正犯。

３．罪数
傷害罪の過剰防衛、器物損壊罪。併合罪（４５条）となる。
以上

出題の趣旨

【出典：法務省ウェブサイト（<5461726F2D81698AAE90AC94C5816A915391CC2E6A7464>） 】

採点実感等

【出典：法務省ウェブサイト （001208797.pdf）】

参考

・共同行為毎に論述した方が良く書けていたらしい。そうだろうなと。いずれそうしよう。また、１つの技能として身に付けておこう。
・殴ると認識していなかったから、共謀の射程外、とも言えないらしい。まぁ、そうだろうなと。

その他

・返済しているし、横領・背任は書かなくても実務上問題ないのではなかろうか。