【司法試験】刑法（H２７）

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問題

【出典：法務省ウェブサイト（001144529.pdf）】

答案（例）

第１　甲の罪責
１．Ａ社開発部室への立ち入りについて、建造物親友罪（１３０条）が成立しないか。
・…なので「人が看守する」、…という「建造物」に、…しており「侵入」にあたる。
・結論：成立

２．書類持ち出し行為について窃盗罪（２３５条）が成立しないか。
（１）「窃取」
・定義
・あ：多少厚めに。
・結論：該当
（２）「財物」
・定義・あ・結論：該当

３．Ｃからかばんを奪取した行為について、…という「暴行」はなく強盗罪（２３６条）は成立しない。そこで、窃盗罪（２３５条）が成立しないか。
（１）「窃取」該当
（２）しかし、自己の所有物と認識しており、故意が認められるか。
ア　●錯誤
イ　そこで、窃盗罪における犯罪事実とは何か。
●財産罪（窃盗罪）の保護法益
ウ　あ：窃取の範囲で一致
エ　結論：故意あり。
（３）もっとも、窃盗犯人からの取り戻しの意思であるが、Ｃはかばんを窃取しておらず、正当防衛（３６条１項）としての急迫性は認められない。
しかし、…という「急迫性」は認められるため、誤想防衛が認められないか。
ア　●誤想防衛
イ　あ
ウ　結論：認められる。
（４）ただ、…突然奪い取りは、…という「相当性」を欠く。他方で、甲は過剰だとは認識していない。
●誤想過剰防衛
結論：故意は阻却されず、窃盗罪が成立し、過剰防衛（３６条２項）同様となる。

４．Ｃに傷害を負わせた点については、過失による結果的加重犯としての傷害罪（２０４条）が成立する。
５．罪数
以上より、甲には、①建造物侵入（１３０条）、②Ａ社書類についての窃盗罪（２３５条）、③Ｃのかばんについての窃盗罪（２３５条）、④Ｃに対する傷害罪（２０４条）が成立する。そして、①・②は目的・手段として牽連犯（５４条１項後段）となり、③・④は社会通念上１個の行為についてであり観念的競合（同項前段）となる。さらに、①②と③④とは併合罪（４５条）となる。なお、後述の通り、①②については、乙との共同正犯（６０条）となる。

第２　乙の罪責
１．甲の書類持ち出し行為について、窃盗罪の共同正犯（６０条、２３５条）とならないか。
（１）乙は何ら実行行為を分担していないが、●共謀共同正犯。…であれば、共同正犯が成立しうる。
あ：ポケットマネー（むしろ負担）、海外支社長は営業とは直接関係ないと認められる。窃盗の結果を自らの利益としておらず、教唆（６１条）に留まる。
（２）しかし、乙は、…なので業務上横領（２５３条）の教唆の意思であった。そこで、甲が犯した窃盗罪について故意が認められるか。
ア　●共犯と錯誤
イ　あ
ウ　結論：罰金刑があり軽い窃盗罪の限度で教唆犯。
２．罪数
乙には、建造物侵入（１３０条）及び窃盗罪（２３５条）の教唆犯（６１条）が成立する。そして、両者は社会観念上１個の教唆行為によるため、観念的競合となる。

第３　丙の罪責
「他人の財物」たる甲のかばんを持ち去った行為について窃盗罪が成立しないか。
１．「窃取」したといえるためには甲に占有が認められる必要があることから、その点について検討する。
（１）あ
（２）結論：占有・窃取あり。
２．丙は、甲のかばんだと認識しており、故意も認められる。
３．もっとも、丙は…であり、不法領得の意思が認められるか。
ア　●不法領得の意思
イ　あ：刑務所志願
ウ　結論：認められない。
４．犯罪不成立。
以上