民事訴訟法：「司法」∴ONLY

「…国際私法を専攻する者は、常に実質法の勉強を怠らないように心掛けなければならない…」
（池原季雄『国際私法（総論）〔法律学全集〕』（有斐閣，1973）「執筆を終りて」）

【留意点】

・「訴訟経済」は、具体化しよう。

管轄（合意管轄等）

・条文：管轄違い（１６条）・遅滞を避けるため等のための移送（１７条）
・論証：管轄合意は、訴訟行為ではあるが、法廷外での取引行為に付随することから、その意思表示の瑕疵等については、民法の規定を類推適用すべきと解される。

当事者（当事者の確定等）

・定義：訴え又は訴えられることによって判決の名宛人となる者（形式的当事者）
・趣旨：裁判籍（４条）・既判力の主観的範囲（１１５条１項１号）等を決するため
・論証：基準の明確性及び具体的妥当性との調和の観点から、当事者欄の記載のみならず、請求の趣旨・原因等、訴状の一切の記載を合理的に解釈して決せられる（実質的表示説）。

氏名冒用訴訟

・前提：実質的表示説→当事者は被冒用者
・手順：①被冒用者が原告か被告か、②判明時点が判決前か後か。
・処理：
①原告・判決前：訴え却下（冒用者に当事者適格なし。）。ただし、任意的当事者変更の余地あり。
②原告・判決後：上訴（３１２条２項４号）・再審（３３８条１項３号）
③被告・判決前：冒用者の手続排除（当事者適格なし。）。被冒用者への訴状送達から開始。
④被告・判決後：上訴（３１２条２項４号）・再審（３３８条１項３号）

死者を被告とする訴え

・前提：実質的表示説→当事者は死者
・原則：訴え却下（判決前）・無効（判決後）。二当事者対立（１２４条参照）がなく、訴訟要件を欠く。
・例外：
①訴え提起前に死亡。相続人が死者名義で応訴
相続人への任意的当事者変更が可能。相続人は、信義則（２条）上、従前の手続結果を否定できない。また、既判力は相続人に及ぶ。
②訴状発送後、受領前に死亡。
相続人による承継（１２４条１項１号類推）

任意的当事者変更

・

組合の当事者能力

・定義：民事訴訟の当事者となり得る一般的資格
・趣旨（２９条）：①活動実態に着目した紛争解決の合理性、②相手方当事者の提訴の負担軽減
・参考：権利能力なき社団について、固有の財産を有していることは、強制執行可能性の問題ではあっても、成立要件ではない。
・論証（組合）：①社団と組合との区別は実際上困難であるところ、②上記趣旨が妥当する。よって、組合にも当事者能力は認められる。●確認：２９条類推？
・参考：組合に関する訴訟（被告）：①組合員全員、②組合、③業務執行組合員（明文なき任意的訴訟担当）
・展開：当事者能力の欠缺を看過した本案判決：①確定前：上訴（理由：訴訟要件。本来訴え却下。）。②確定後：ある程度の実体が存し、かつ代表者が訴訟追行していた場合、当該訴訟に限って当事者能力肯定（理由：再審事由に非該当。判決は有効。通説。）。

訴訟能力

・定義：単独で有効に訴訟行為をなし、又は受けることができる能力
・趣旨：訴訟追行不能な者の保護　●確認：訴訟手続きの安定等も？
・論証：訴訟能力の欠缺
①訴え提起時：補正（３４条１項前段）、応じなければ訴え却下（１４０条）。理由：訴え提起が無効であり、訴訟要件を欠く。
②訴訟係属後：個々の訴訟行為が無効。しかし追認可能（３４条２項）。理由：手続の安定・明確化（取消し可能ではない理由。）→中断（１２４条１項３号）
③看過した判決：有効（違法だが無効ではない。）→上訴（３１２条２項４号）・再審（３３８条１項３号類推）
④看過した一審判決に対する控訴：適法として受理。一審判決取り消し。原審に差し戻して補正の機会付与。理由：控訴自体を不適法却下すると、違法な原審判決が確定してしまう。

訴訟代理・代表

・定義：当事者に代わり、当事者の名において訴訟行為をなし、又は受ける者
・趣旨：訴訟無能力者の能力の拡充、②訴訟手続きの円滑・迅速性
・論証：訴訟代理権の欠缺
①訴え提起時：補正（５９条、３４条１項）に応じなければ訴え却下（１４０条）。理由：訴え提起が無効であり、訴訟要件を欠く。
②訴訟係属後：訴訟行為は無効。しかし追認可能（５９条、３４条１項）。⇒中断（法定代理人の場合）（１２４条１項３号）
③看過した判決：上訴（３１２条２項４号）・再審（３３８条１項３号）　●確認：上記③同様（「類推」等）？上記の④は？
・補足：弁護士資格なき訴訟代理人による訴訟行為の効力（判例）：本人等により追認されない限り、本人には及ばない。なお、弁護士資格がない点についての善意・悪意を問うか否かについては不明。

法人の代表者（表見法理）

・理由：①民法１０９条・会社法３５４条等は、取引の安全保護のための規定であり、それとは性質を異にする訴訟行為には適用されない。②会社法１３条・商法２４条も、取引の安全を保護しつつ、訴訟行為については適用除外している。
・結論：類推適用否定

境界確定の訴え

・結論：形式的形成訴訟
・理由：土地は課税上の単位となる等、公法上の単位であるから、裁判所が合目的的裁量に基づき権利・法律関係を形成する必要があり、当事者の権限を広く認めることは妥当ではない。
・参考：その他の形式的形成訴訟：共有物分割の訴え（民法２５８条）（通説。反対説あり。）、父を定める訴え（民法７７３条）

二重起訴の禁止（１４２条）

・趣旨：①判決間の矛盾抵触回避、②被告応訴の負担回避、③訴訟経済
　（③の趣旨があること等から、職権調査事項である。）
・要件：趣旨から、①当事者の同一性、及び②審判対象の同一性
　（訴訟担当等、判決効を受ける点において当事者と同視される者についても、①は肯定される。）
・効果：後訴が不適法却下となる。
　（適宜、求釈明（１４９条）や弁論の併合（１５２条）をすべき。）
・論点：後訴が看過され、判決がされた場合、上訴で取消しを求める。しかし、確定すれば、確定した後訴判決が優先する。
・論点：前訴・後訴共に確定し、抵触する場合、（訴え提起の前後に関わらず）後に確定した判決について再審（３３８条１項１０号）により取り消されうる。それまでは、後に確定した判決が優先する。

二重起訴の禁止と相殺の抗弁（抗弁先行型）

・問題：「継続する事件」（１４２条）ではない。
・理由：前訴で相殺の抗弁について審理・判断がされるかは未確定であり、判決相互の矛盾抵触が生じる可能性が高いとは言えない。
・結論：１４２条類推適用否定　●検討
・他説：①相殺の抗弁についての判断には既判力が生じる（１１４条２項）ことから、判決の矛盾抵触を回避するという二重起訴の禁止（１４２条）の趣旨が妥当する。②前訴被告は、前訴において反訴を提起すれば足り、別訴を提起する必要性がない。よって、１４２条が類推適用される。

二重起訴の禁止と相殺の抗弁（抗弁後行型）

・問題：「訴えを提起」（１４２条）ではない。
・理由：①前訴において判断がされる。②相殺の抗弁についての判断には既判力が生じうる（１４２条２項）。
・結論：１４２条類推適用肯定（平成３年判例）　●検討
・補足：上記判例は、併合審理されていても、裁判所の裁量による弁論の分離（１５２条１項）の可能性がある以上、判決相互の矛盾抵触のおそれありとしている。cf.平成１８年判例は、予備的反訴（※）という理解をし、当該おそれを払しょくする。令和２年判例は、当該おそれから、そもそも分離を許さない。
・他説：相殺の抗弁について審理判断されるかは未確定であり、判決相互の矛盾抵触が生じる可能性が高いとは言えない。よって、１４２条類推適用否定。
・判例（令和２年９月１１日）：相殺による清算の要請は強く、そのような場合に分離すると二重起訴の禁止の趣旨に反する。よって、弁論の分離禁止。

二重起訴の禁止と相殺の抗弁（抗弁併存型）

・問題：原告から被告に対し２つの債権について別訴提起。被告が、同一の反対債権を以て、各訴訟において相殺の抗弁を主張。
・理由：①いずれも予備的抗弁であり、審理判断されるかは未確定であり、判決相互の矛盾抵触が生じる可能性が高いとは言えない。②一方の訴訟において審理判断されれば、原告が他方で相殺済みであることを主張し、二重に抗弁が主張されることを防止できる。
・結論：１４２条類推適用否定　●検討
・他説：肯定説（二重の審理判断の危険ある。）

反訴原告による相殺の抗弁

・問題：本訴・反訴係属中、反訴原告が反訴請求債権を自働債権とする相殺の抗弁を提出
・理由：反訴原告として、特段の意思表示なき限り、相殺の抗弁について審理判断された場合には反訴請求をしない、という趣旨の予備的反訴（※）に変更したものと解される。
・結論：適法（平成１８年判例）
・補足：予備的反訴の特徴（※）
①弁論の分離がされない。
②抗弁について審理判断されれば、反訴については判決・債務名義は得られない。
③処分権主義には反しない（理由：趣旨に反しない。①簡易・迅速な決済が反訴原告の目的、②反訴被告も、反訴が相殺の抗弁に劣後することで不意打ちを受けることはない。）。

訴訟要件と本案審理

・定義：本案判決をするための要件
・知識：訴訟経済という公益的要請から、原則として、職権調査事項。例外として、抗弁事項（例：仲裁契約、不起訴の合意）。抗弁事項については、弁論主義が妥当。職権調査事項については、職権探知主義（例：代理権）と両方ありうる。例えば、当事者適格・訴えの利益については、本案審理との密接関連性から、（職権調査事項だが）弁論主義が妥当する。
・論点：訴訟要件について判断される前に、本案審理において棄却の判断に至った場合について。訴訟要件は本案判決をするための要件であることから、原則として、訴訟要件についての判断を待って、本案判決をするべき。しかし、被告の利益保護や訴訟経済を趣旨とする訴訟要件（例：当事者適格、訴えの利益）については、そもそも訴訟要件とされている趣旨に反しないよう、その判断を待たずに請求棄却判決をすべきと解される。もっとも、第三者に判決効が拡張されうる場合、その根拠としての当事者適格についての調査結果を待って、本案判決をすべきと解される。

訴えの利益

・定義：本案判決の必要性・実効性を個々の請求内容について吟味するための要件
・趣旨：訴訟の効率確保

将来給付の訴えの利益

・

確認の訴え

・趣旨：権利・法律関係の確定により、権利侵害・紛争拡大等を予防する。

当事者適格

・

法定訴訟担当

・

任意的訴訟担当（明文なき）

・

訴訟物

・

処分権主義

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弁論主義

・

自白

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文書提出義務

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証明責任

・

訴えの取下げ（２６１条）

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請求の放棄・認諾（２６６条）

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訴訟上の和解（２６７条）

・

既判力（全体）

・趣旨：①紛争の蒸し返し防止（必要性）、及び②手続保障の存在を前提とした自己責任（許容性）
・効果：請求棄却
・手順：まず、前訴のどの判断に既判力が生じているのか、認定する。

既判力（時的限界）

・条文：遮断効（民執法３５条２項）
・注意：事実審の口頭弁論終結時（１点）なので、それ以前の事由に基づき、それ以前の権利関係を争うことは許される（例：前訴における元本支払請求棄却後の利息支払請求）。
・注意：「無効」は遮断される点に争いなし（各種論点は形成権の話）。

既判力（客観的範囲）

・種類：①同一、②先決、③矛盾
　　　　（②は、前訴の訴訟物についての判断内容（訴訟物の存在を確定させる要件事実も含む。）が、後訴の訴訟物を導く関係をいう。）

既判力（主観的範囲）

・補足：訴訟物たる権利・法律関係を承継した者が「承継人」（１１５条３項）にあたる点については争いなし。

固有の訴えの客観的併合（１３６条）：単純・選択的・予備的

・

訴えの変更（１４３条）

・

反訴（１４６条）

・

中間確認の訴え（１４５条）

・

通常共同訴訟（３８条、３９条）

●趣旨：事実上の審判の統一

必要的共同訴訟（４０条）

●趣旨：事実上の審判の統一

訴えの主観的併合：単純・予備的・選択的

●趣旨：事実上の審判の統一

同時審判申出共同訴訟（４１条）

●趣旨：事実上の審判の統一

共同訴訟参加（５２条）

・

訴訟承継（４９条・５０条・５１条）

・

主観的追加的併合（明文なし）

・

補助参加（４２条）

・

共同訴訟的補助参加

・

独立当事者参加（４７条）

・

●●●債権者代位訴訟

・

【控訴審】

１．手続
（１）第一審裁判所
・控訴期間（２８５条）・控訴提起の方式（２８６条１項）
・第一審裁判所による控訴の却下（２８７条１項）
・訴訟記録の送付（規則１７４条）

（２）控訴裁判所
・裁判長の訴状審査（２８８条、１３７条１項）・控訴状却下命令（２８８条、１３７条２項）
・控訴状の送達（２８９条１項）
・口頭弁論を経ない控訴の却下判決（２９０条）
・口頭弁論（８７条１項）

２．終局判決
（１）判決
ア．控訴却下判決
イ．控訴棄却判決（３０２条１項）：不服に理由なしゆえ、原判決を維持する本案判決
　　（第一審判決の理由が不当であっても、他の正当化理由がある場合、控訴棄却判決MUST（３０２条２項）。理由：判決理由中の判断には既判力生じず。）
ウ．控訴認容判決：不服に理由ありとする本案判決
　　（次の場合、控訴認容・原判決取消しMUST：①第一審判決の判断が不当（３０５条）、②原判決の手続に法律違反（３０６条））

（２）訴えに対する措置
　　　（原判決取消しの場合、訴えに対する応答が必要ゆえ。）
ア．自判（原則。第一審に続く事実審ゆえ。）cf.原判決取消し＋自判＝第一審判決の「変更」
イ．差戻し
（ア）必要的差戻し：原判決が訴え却下の場合の原則的対応（３０７条本文）。例外として、第一審で弁論が尽くされた場合（３０７条ただし書き）、不要。
（イ）任意的差戻し：事件につき（審級の利益を踏まえ）更に弁論をする必要があるとき（３０８条１項）。訴訟手続きの法律違反を理由とする場合、第一審の訴訟手続きは当然取消しとみなされる（３０８条２項）。
ウ．移送：原判決を専属管轄違背で取り消す場合（２９９条１項参照）、原審へ差戻しせず、第一審管轄裁判所への移送が必要（３０９条）。