公序（発動後の処理）

●公序条項（４２条）が発動され、外国法の適用が排除された場合、①法の欠缺が生じるのか、②生じるとすると、準拠法となるのは如何なる法か？
①外国法を「適用しない」（４２条）という判断の前に、日本法の適用がなされることは、内外法平等の原則に反する。よって、外国法の適用排除の過程において、日本法が「適用」されることはない（判例のいう法の欠缺も、あくまで外国法の適用排除の結果に過ぎない。）。

②外国法の適用を排除する判断の過程において機能する公序（「公の秩序又は善良の風俗」）（４２条）は、論理必然的に日本法の一部（※）を構成している。しかし、上述の通り、それは「適用」ではなく、いわば「斟酌」されているに過ぎない。よって、外国法の適用排除の時点においては、法の欠缺が生じることとなる（通説に反対）。そこで、法の補充が必要となり、当該法として、②で「斟酌」した日本法以外を探索する合理的必要性がない。

③具体的な法規範に基づかず裁判をすることはできない以上、②で「斟酌」された日本法について、改めて「適用」することが必要不可欠（通説に反対）。

④もっとも、内外法平等の原則に照らし、公序条項の発動は例外であることから、適用される日本法の内容は、外国法の適用結果是正のため必要最小限の範囲に留まる。
（仮に判例が、国内的法律関係と同様、単に（国内的法律関係同様に）日本法を適用をするのであれば、判例に反対。しかし、仮に上記のように「必要最小限の範囲に留まる」のであれば、判例に賛成。そのように解するの合理的であり、そうすれば、いわゆる「逆転現象」は生じない。）