【司法試験】行政法（H２６）

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問題

【出典：法務省ウェブサイト（<5461726F2D81798AAE817A303181408C9B96402E6A7464>）】

答案（例）

第１　設問１
法３３条の４は、、保証を要件としておらず、本件要綱７条１項が定めるのみ。そこで、要綱の要件を欠くことを理由に採石認可拒否処分をすることができるか。
１．効果裁量
法３３条の４は、「公共の福祉」を除き、比較的明確な拒否事由のみを定めており、それ以外の事由に基づく拒否は認めていないと解される。よって、効果裁量はない。
２．要件裁量
採石業は、比較的小規模で、跡地防災措置を取れない業者も多いという「背景」がある。そこで、法３３条の４は、そのような観点から「公共の福祉」適合性を求めていると解される。そして、法３３条の３第２項及び規則８条の１５第２項１０号は、そのための判断資料を提供する趣旨と解される。
その上で、その判断に際しては、採石場所の性質等を考慮した専門的・技術的判断が要求される。
よって、Ｂ県知事には要件裁量は認められる。
３．本件要綱
そこで、本件要綱７条１項は、裁量基準を定めた、申請に対する処分の審査基準（行手法２条８号ロ、５条１項）という法的性質を有する。
●論点：裁量基準
よって、本件要綱７条１項に付いても、かかる観点から検討する。
（１）前述の通りの「背景」がある以上、保証の要求は、法３３条の４の趣旨には合致する。
また、Ｂ県では跡地防災措置がなされない実情があること、及びＣ組合の保証によりなされることが確実になるという合理性がある。
よって、本件要綱７条１項は、審査基準として合理性を有する。
（２）以上より、拒否処分ができる。

第２　設問２
１．認可取消し等
（１）法３３条の８違反の場合、できる（法３３条の１２第２号）。
跡地防災措置には資金が必要であり、その保証も、採取計画の一部を構成する。
よって、保証を欠くことは、採取計画に反し法３３条の８に違反する。
（２）あ
しかし、Ａの財務状況は良好。授益的処分の取消しとしての法３３条の１２に基づく処分は、個別の事情を考慮しない点で、裁量違反。
●論点：職権取消し
同様に、行政処分の合目的性の回復たる職権による認可取消しもできない。。
２．緊急措置命令等
（１）「緊急の必要」（法３３条の１３第１項）がある場合には、必要な措置や採取停止命令が可能。
しかし、Ａの財務状態は良好であり、当該要件を欠く。
よって、できない。
（２）法３３条の８違反を理由に災害防止のため必要な措置を命じることは可能（法３３条の１３第２項）。
この点、Ａに違反があることから、措置命令をすることはできる。

第３　設問３
１．非申請型義務付け訴訟（行訴法３条６項１号、３７条の２第１項）が考えられる。
（１）原告適格
●原告適格（行訴法３７条の２第３項、４項、９条２項）
ア　法３３条の１２・１３は、災害防止の趣旨。生命等に限らず、経済活動の場所についても保護する趣旨。なぜなら、法１条が災害の種類を限定せず、財産をも保護しようとしていると解されるから。
イ　職場としての森林という財産も具体的に保護されている。
ウ　Ｄに重大な損害が生じる。
エ　個別的利益としても保護されている。
以上より、「法律上の利益を有する者」に該当する。
（２）「一定の処分」
法３３条の１２及び１３による処分は…であり、「一定の処分」にあたる。
（３）「重大な損賠を生ずるおそれ」
…。よって、認められる。
（４）補充性
取消訴訟・執行停止では、出訴期間の制限がある。よって、充足。
２．結論
適法。
以上