【第３回】 契約の準拠法（１）
…というわけなんです。
私が法学部卒業ということで、ここに来る直前、それら２条項について、父から質問されました。
しかし、第Ｘ条（準拠法）については、全く意味が判らず、第Ｙ条（国際裁判管轄）については、国内契約で良く見かける条項と同じ、かな、と回答したのですが…
テーマ
１．国際裁判管轄
● 合意管轄
２．準拠法選択
● 契約の準拠法
● 法律行為の方式の準拠法
３．外国判決の承認・執行
● 相互の保証
事案
１．契約交渉
● 律子の父が経営するＲ社（日本法人・主たる事業所所在地は日本）において、Ａ社（甲国法人・主たる事業所所在地は甲国）に対する業務委託契約（「本件契約」）の交渉が終盤に差し掛かっている。
● 本件契約の交渉過程において、ほぼ全ての条項案につき実質的な合意がされているものの、次に挙げる２条項案（R社からの提示案）については合意に至っていない。
【契約条項案】
● 第Ｘ条（準拠法）
「本契約の成立および効力に関しては、日本法を準拠法とする。」
● 第Ｙ条（国際裁判管轄）
「本契約に基づく訴えに関しては、東京地方裁判所を第一審の専属的合意管轄裁判所とする。」
● Ａ社は、「甲国法」を準拠法とすることを主張する等、現在の案文通り本件契約を締結できるか否か、予断を許さない状況。
● 本件契約の交渉終了の暁には、Ａ社の社長が来日し、日本において契約書の調印式を執り行うことが予定されている。
２．甲国法
● 甲国法によると、契約成立のためには、契約書につき公証人の認証を受ける必要がある。
● 近年の甲国・日本との国際関係悪化が影響してか、現在、甲国民事訴訟法上、日本の裁判所による判決（甲国の観点からは「外国」判決）は、日本の民訴法１１８条の定める条件と比較し非常に厳しい条件でしか承認されない状況にある。
…良い機会ですので、これまでと同様、広義の国際私法の観点で分析を加えてみましょう。
１．国際裁判管轄
（１）合意
（管轄権に関する合意）
第三条の七 当事者は、合意により、いずれの国の裁判所に訴えを提起することができるかについて定めることができる。
（略）
２ 前項の合意は、一定の法律関係に基づく訴えに関し、かつ、書面でしなければ、その効力を生じない。
（略）
● 趣旨
（民訴法第３条の７第１項が当事者による合意管轄を認めた趣旨）
・ 国内における合意管轄規定（民訴法１１条１項）と同様。
・ 即ち、法廷地に関する予見可能性の確保。等
● 趣旨
（民訴法第３条の７第２項が書面性を要求する趣旨）
・ 国内における合意管轄規定（民訴法１１条２項）と同様。
・ 即ち、管轄合意の重要性に鑑み、当事者の慎重さ・合意内容の明確性を確保する。等
【補足】
・国際訴訟においては、法廷地毎に当事者の負担が大きく変わりうることから、 上記２つの趣旨がより強く妥当する、と言える。
・合意の２つの有効要件（①上記「書面」性、及び②「一定の法律関係に基づく訴え」であること）を規定する民訴法３条の７第２項は、国内裁判管轄規定（民訴法１１条２項）と全く同じ文言となっている（同条１項も参照）。
第Ｙ条（国際裁判管轄）は、日本の「東京地方裁判所」と規定していますので、実は、国際裁判管轄の合意（民訴法３条の７）であると同時に、国内における管轄の合意（民訴法１１条）でもあります。
文言は国内における管轄合意条項と同様であっても、そのような「二重構造」だと理解すべき条項なのですね。
第Ｙ条（国際裁判管轄）は、（１）契約「書面」上の条項であることは勿論、（２）「本契約に基づく訴え」、即ち「一定の法律関係に基づく訴え」に関する合意ですので、民訴法３条の７第２項の定める２つの有効要件を問題なく満たすでしょう。
それらの要件を充足しないと合意が無効になることから、非常に重要なポイントですね。
（２）特別の事情
（特別の事情による訴えの却下）
第三条の九 裁判所は、訴えについて日本の裁判所が管轄権を有することとなる場合（日本の裁判所にのみ訴えを提起することができる旨の合意に基づき訴えが提起された場合を除く。）においても、事案の性質、応訴による被告の負担の程度、証拠の所在地その他の事情を考慮して、日本の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の衡平を害し、又は適正かつ迅速な審理の実現を妨げることとなる特別の事情があると認めるときは、その訴えの全部又は一部を却下することができる。
● 趣旨
（民訴法３条の９括弧書き）
合意管轄についてまで、「事後的にその効力を否定することを認めると、管轄権に関する合意をすることにより国際裁判管轄の有無をめぐる紛争を防止しようとした当事者の意図に反すると考えられることに基づく」（佐藤=小林・一問一答 １６２頁）。
● 民訴法３条の９の適用除外
（１）「日本の裁判所」に、（２）「のみ」（専属的に）訴えを提起することができる旨の合意に基づく訴えについては、特別の事情による例外的な訴え却下はなされない（民訴法第３条の９括弧書き） 。
本事案において、このまま第Ｙ条（国際裁判管轄）を含む本件契約が締結され、将来本件契約に基づく訴えが日本の裁判所に提起された場合、基本的には訴え却下はされないこととなりますね（民訴法３条の９括弧書き）。
では次に、第Ｘ条（準拠法）について検討しましょう。
法律行為・契約についても、その準拠法次第で成立要件・効果等が異なりうるため、その準拠法が問題となります。
２．準拠法選択
（１）当事者自治の原則
第二節 法律行為
（当事者による準拠法の選択）
第七条 法律行為の成立及び効力は、当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法による。
● 趣旨
（通則法７条が、当事者による準拠法の選択（「当事者自治」）を認めた趣旨）
１．当事者の意思の尊重（実質法上の私的自治同様）
２．当事者の予見可能性確保への配慮
３．多種多様な契約に関し、一律に客観的な連結点を定めることの困難。等
● 単位法律関係
「法律行為の成立及び効力」
・「法律行為」
債権行為と解される（主に契約。ただし単独行為等も含まれる。）。
【理由】
１．「物権行為」（通則法１３条）（※１）については、別途準拠法が選択される。
２．身分的法律行為（通則法２４条～３７条）についても、別途準拠法が選択される。
（※１）
【注意】
日本国民法においては、物権行為独自性否定説が通説と言われているが、通則法独自の解釈上は、物権行為独自性肯定説が通説である。
【背景】
１．通則法は、民法とは別個独立した法律である以上、必ずしも民法と同様の解釈をすべき必要性はない。
２．内外法平等の観点から、通則法（国際私法）につき、 一国の実質法（日本国民法）のみに依拠した解釈はされるべきではない。
・「成立」
実質的成立要件（意思表示の瑕疵・欠缺、契約内容の実現可能性・確定可能性等）（※２）
なお、形式的成立要件（方式）との関係等については、後述。
（※２）
【注意】
ここでの「成立」には、各国民法上の「成立」要件の他、「有効」要件をも含むと一般に解されている。
・「効力」
債務不履行の効果（損害賠償請求・契約解除等の可否）・同時履行の抗弁権・危険負担等
● 連結点
当事者の意思
（例えば不法行為地（通則法１７条）・国籍（通則法４条１項）等とは異なり、客観的な連結点ではないことから、通則法７条のように当事者の意思に依らしめる連結方法は、「主観的連結」と呼ばれる。）
● 黙示の意思
・「選択」する意思は、明示のものに限らず、黙示の意思で足りるか？（小出・一問一答 ４５頁参照）
【結論】
黙示の意思も含まれる。
【理由】
通則法７条の文言上、特段の限定はない。
・ただし、仮定的意思（仮に当事者が法選択をしたなら、「この法を選択したはず」等）ではなく、現実の意思（当事者が明示的には法選択しなかったに過ぎず、実際に「この法を選択する意思を有していた」）というものに限る。
・なお、この問題につき、「法例」（通則法の前身である法律）下、及び通則法立法過程において、様々な議論があった。ここでは立ち入らない。
一個人（自然人・法人）が法律を選択できるって、あまりに自由過ぎて、不適切な選択はされないの？という気もしますね。
その感覚は大切です。今はそれだけで十分ですが。
さて、交渉につき「予断を許さない状況」とのことですので、ここで、第Ｘ条（準拠法）につき合意に至らず、最終的に現在の条項案自体を全部削除することになったと仮定しましょう。
その場合であっても、準拠法が存在しない、ということにはなりません。
（２）当事者による法選択がない場合
（当事者による準拠法の選択がない場合）
第八条 前条の規定による選択がないときは、法律行為の成立及び効力は、当該法律行為の当時において当該法律行為に最も密接な関係がある地の法による。
（略）
● 趣旨
（通則法８条１項が、「最も密接な関係がある地の法」（「密接関係地法」）を準拠法とした趣旨）
「 法律行為の内容や行われた経緯等の諸般の事情を総合的に考慮することができるように」することにある（小出・一問一答 ４９頁）。
● 参考（「行為地法ニ依ル」（法例７条２項））
・ 法例（通則法の前身である法律）においては、当事者による法選択がない場合、単に「行為地法ニ依ル」（法例７条２項） とのみ規定されていた。
・ しかし、行為地は偶然決まることも多いこと、また（例えば電子メールによる契約締結の場合等）行為地の確定が困難な場合があること等から、画一的に行為地法によることについては批判が強かった。
● 考慮要素（最密接関係地法の決定に際して）
・ 契約の交渉地・締結地・履行地・目的物所在地・使用言語等のあらゆる事情
（あらゆる事情を考慮することから、当事者にとっては、どこの国の法が準拠法となるのかの予見可能性が低くなる点で難点がある。）
あらゆる事情を考慮するって、あまりに広過ぎて、何らかの類型化はできないの？、という気がしますね。
その感覚は大切です。今はそれだけで十分ですが。
いずれにしても、第Ｘ条（準拠法）が「存在しないとどうなるか？」（予見可能性が低くなるという難点）を理解して、初めて先に説明を受けた通則法７条の趣旨（存在意義）が深く理解できた気がします。
…解説頂いている間に父からメールが入っていました。
どうやら、第Ｘ条（準拠法）の条文自体は削除しないことにはなったようです。一方で、その内容については、準拠法を「甲国法」に変更する、と交渉現場では暫定合意したそうです…。 父はそれで良いと判断したので、あとは、Ａ社側で社長の最終承認を得れば、本件契約の交渉は終了です。
予見可能性の低い最密接関係地法によるよりは、甲国法であっても、合意ができて良かったかもしれません。
本当に良かったか否かは、甲国法の内容次第ではありますが、国際私法の機能上、準拠法の内容や適用結果には立ち入らないとして。
…ただ、本件契約の準拠法が甲国法になるということは、本件契約成立のためには、その契約書につき甲国の公証人の認証を受ける必要があるのではないでしょうか？ 調印式は日本で行う予定なのですが…
誤解があるようですね…。
その点に関しては、法律行為の「形式」（「方式」）の問題として、法律行為・契約の「実質」の話とは別に、準拠法選択が問題になるのです。即ち、通則法上、方式が、独立した単位法律関係とされているのです。
本件契約につき契約書が作成された場合、甲国法によるとそれだけでは契約成立しない（公証が欠けている）一方、日本法によれば有効に契約成立する（合意管轄条項の書面要件さえ充足すれば、その他の条項については、民法上、本来的には契約「書面」作成すら不要（意思主義）である）です。
そのため、法律行為（契約等）の方式につき準拠法選択が重要な問題となりますね。実務上も。
（３）法律行為の方式
（法律行為の方式）
第十条 法律行為の方式は、当該法律行為の成立について適用すべき法（当該法律行為の後に前条の規定による変更がされた場合にあっては、その変更前の法）による。
２ （略）
３ （略）
４ （略）
５ （略）
● 趣旨
（通則法１０条１項が、法律行為の方式を、その成立について適用すべき法によるとした趣旨）
「法律行為の方式は，法律行為の形式的成立要件であり，法律行為の成立の局面で問題となることが多いことから，…その成立に適用される法律…密接に関係していると考えられ」る点等にある（小出・一問一答 ６３頁）。
● 単位法律関係
「法律行為の方式」
● 定義
方式とは、法律行為が有効に成立するために必要な意思表示の表示形式をいう（例：契約書の公証・書面要件等）。
● 準拠法
「当該法律行為の成立について適用すべき法」（法律行為の実質的成立要件の準拠法）
懸案の２条項のことしか考えていませんでしたが、第３の点（単位法律関係）として「方式」も検討すべきだったのですね…
本事案において、「当該法律行為の成立について適用すべき法」は、当事者が選択した地の法（通則法７条）である甲国法ですから、方式の準拠法も甲国法になりますね。
！？…いずれにしても甲国法が準拠法になるのであれば、私の懸念（日本における調印のみでは（甲国法が要求する公証がない以上）本件契約は成立しないのでは？）は払拭されないのですが…
ご安心を。
通則法１０条には第２項もあります。
（法律行為の方式）
第十条 法律行為の方式は、当該法律行為の成立について適用すべき法（当該法律行為の後に前条の規定による変更がされた場合にあっては、その変更前の法）による。
（略）
２ 前項の規定にかかわらず、行為地法に適合する方式は、有効とする。
３ （略）
４ （略）
５ （略）
● 趣旨
（通則法１０条２項が、行為地に適合する方式も有効とした趣旨）
１．法律行為の当事者の便宜（行為地で認められている方式以外の方式を満たすことは、不可能乃至困難な場合がある。）
２．方式は、意思表示の表示「形式」に過ぎない以上、できる限り法律行為が有効となる方式を認めるのが合理的。等
【補足】
・方式については、通則法１０条１項・２項いずれかに適合すれば有効となることから、当該連結方法を「選択的連結」と呼ぶ。
・この点、実質法の内容・適用結果には踏み込まない、という国際私法の基本理念にも関わらず、ここでは、一定程度「内容・適用結果」に踏み込んでいる。
（ただ、個別的・具体的事案において問題となる各国・地域の実質法の内容・適用結果自体に踏み込んでいる訳ではないという点において、なお当該基本理念は維持されている。）
本事案においても、調印式を行う日本の法に適合する方式、即ち第Ｙ条（国際裁判管轄）に関する書面要件（民訴法３条の７第２項）さえ充足すれば良いのですね。まさに当事者であるＲ社（父の会社）・Ａ社の便宜に適います。
本事案における２つの契約条項は、国際契約においては頻繁に眼にする条項のようですが、その正確な内容や背後にある理論等まで理解している方は…
少々お待ち下さい。電話が入りました。はい律子です…わかりました…
…土壇場でＡ社の社長が最終承認を渋ったらしく、結局、第Ｙ条（国際裁判管轄）についても、相手方提案（甲国のエドベリという都市にある地方裁判所）で妥結したとのことです。
…そうですか。
では、折角の機会ですので、仮に将来甲国で訴訟となった場合につき、設例で考えてみましょう。
３．外国判決の承認・執行
【設例】
● 本件契約締結後、対価支払い等を巡り当事者間で紛争となった。
● 甲国裁判所における訴訟の結果、律子の父が経営するＲ社（日本法人・主たる事業所所在地は日本）に対し、Ａ社（甲国法人・主たる事業所所在地は甲国）への金銭（８億円）支払いを命じる判決が下された。
● なお、甲国での訴訟においては、国際裁判管轄（間接管轄）・訴状の送達・判決の内容等、手続面でも実体面でも問題はなかった。
【合意済み契約条項】
● 第Ｘ条（準拠法）
「本契約の成立及び効力に関しては、甲国法を準拠法とする。」
● 第Ｙ条（国際裁判管轄）
「本契約に基づく訴えに関しては、甲国エドベリ地方裁判所を第一審の専属的合意管轄裁判所とする。」
何が問題がなのでしょうか？
甲国での訴訟において、手続面でも実体的面でも問題はなかった以上、日本においても、問題なく承認・執行されるのではないでしょうか？
いえ、別の問題があるのです。
（１）相互の保証
（外国裁判所の確定判決の効力）
第百十八条
外国裁判所の確定判決は、次に掲げる要件のすべてを具備する場合に限り、その効力を有する。
一 法令又は条約により外国裁判所の裁判権が認められること。
二 敗訴の被告が訴訟の開始に必要な呼出し若しくは命令の送達（公示送達その他これに類する送達を除く。）を受けたこと又はこれを受けなかったが応訴したこと。
三 判決の内容及び訴訟手続が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないこと。
四 相互の保証があること。
● 趣旨
（民訴法１１８条４号）
外国裁判所による不衡平な承認制度・運用を認めない（そのような外国裁判所により下された判決は承認しない）ことにより、日本の裁判所による判決の外国における承認を促進させること等にある。
● 定義
ある外国と日本との間に「相互の保証」があるとは、日本が当該外国の裁判所による判決を承認するのと同等の条件により、当該外国において、日本の裁判所による判決が承認されることを意味する。
● 相互の保証があるか否かの判断基準は？
【結論】
判決国において、同種類の判決につき、民訴法１１８条各号所定の条件と重要な点で異ならない条件の下、日本の裁判所による判決が承認されれば足りる（判例（最判昭和５８年６月７日）・通説）。
【理由】
承認につき、外国が民訴法１１８条各号と全く同一の条件を定めていることまで期待することは、困難であること等。
● 立法論的批判
日本の裁判所の下した判決に対する外国国家の態度次第で、私人間の権利の実現が影響を受けるのは不合理である。等
【参考】
国家賠償法６条にも「相互の保証」との文言があるが、国家賠償の要件である点、 民訴法１１８条４号とは趣旨等が異なる。
日本の裁判所が下した判決についての甲国における承認状況からは、相互の保証があるとは認められず、設例において甲国裁判所が下した判決は日本では承認されませんね。
「私」企業であるＲ社（父の会社）とＡ社には直接関係ない理由（国家間における「公」的理由）により、Ｒ社（父の会社）にとってはラッキー、逆にＡ社にとってはアンラッキーな結果になるように思われますが…
そのあたりに、立法論的な批判があるのでしょうね。
まとめ
１．国際裁判管轄
● 民訴法３条の７
● 民訴法３条の９括弧書き
２．準拠法選択
● 通則法７条
● 通則法８条１項
● 通則法１０条１項・２項
３．外国判決の承認・執行
● 民訴法１１８条４号
最後に、甲国法等の外国法への向き合い方については、こちらを参照しておいて下さい。
●「外国法（向き合い方）～準拠法として」
本件契約が無事締結され、お父さんの会社が順調にROE等を伸ばしていければ、株主も嬉しいでしょうね。
ところで、ここに来る直前のお話とのことでしたが、お父さんとは同居されているのですか？まぁ、地域により不動産の価格や賃料も高騰しているようですので、同居が経済的かも知れませんが。
不動産と言えば…
【第４回】 物権の準拠法（１）
