2023年10月28日 / 最終更新日時 : 2024年2月23日竹岡修太司法試験・予備試験

【予備試験】国際関係法（私法系）令和４年

問題

［国際関係法（私法系）］

　甲国籍のＡ女は、１９８７年に甲国Ｐ州で生まれ、その後も２００９年まで同州にのみ居住していた。Ａの親族は、現在まで同州に居住している。甲国籍のＢ男は、１９８７年に甲国Ｑ州で生まれ、その後も２０１１年まで同州にのみ居住していた。Ｂの親族は、現在まで同州に居住している。Ａ及びＢは、２００９年に甲国Ｑ州において、いずれも２２歳で婚姻して、Ａは同州に転居した。婚姻から約１年後の２０１０年に同州において、ＡＢ間に子Ｃ（甲国籍）が生まれた。Ｃの出生から更に１年間、Ａ、Ｂ及びＣは同州に居住していた。Ｂは２００９年に同州の大学の日本語学科を卒業後、同州内の地元企業に就職したが、２０１１年に日本企業に転職し、就業場所が東京となったことから、Ａ、Ｂ及びＣは同年に来日し、現在まで日本で生活を営んでいる。Ａは、日本の大学に甲国語の語学教師として常勤しており、Ｃは、日本の公立学校に通学している。Ｃが６歳になる２０１６年頃から、Ｂは、Ａ及びＣに対して日常的に暴力を振るうようになり、これによりＡＢ間の婚姻関係は実質的に破綻し、ＡとＢは翌２０１７年から別居して、それ以降はＡがＣを監護している。Ａ及びＢは、それぞれ今後も日本での生活を継続する予定であり、甲国に帰国する意思はない。
　別居から約５年後の２０２２年に、Ａは、Ｂとの離婚等を求めて、日本の家庭裁判所に調停を申し立てた。その後、調停は不成立となり、Ａは、Ｂの暴行等により婚姻関係が破綻したと主張して、Ｂを被告として、離婚及びＣの親権者をＡと定めること、並びに離婚せざるを得なくなったことについての精神的苦痛に対する慰謝料２００万円及びＢの暴行についての精神的苦痛に対する慰謝料１００万円の合計３００万円の支払を求める訴えを提起した。
　なお、甲国は、Ｐ州、Ｑ州を含む複数の州から成る地域的不統一法国であり、州ごとに民法の内容が異なる。甲国Ｐ州民法は、①年齢１８歳をもって成年とすること、②離婚をするときは、未成年の子の親権は父母が共同して行う旨の規定を有している。甲国Ｑ州民法は、①年齢２０歳をもって成年とすること、②離婚をするときは、未成年の子の親権は父のみが行う旨の規定を有している。また、甲国には、甲国人が甲国内のいずれの州に属するかを示すような属人法の決定基準として用いられる統一的な準国際私法の規則は存在しない。
　以上の事実に加え、本件において日本の裁判所に国際裁判管轄権が認められること及び日本の国際私法の観点からみてＡＢ間の婚姻が有効に成立していることを前提として、以下の設問に答えなさい。

〔設問１）
　本件においてＡＢ間の離婚が認められるか否かについて、日本の裁判所は、いずれの国の法を適用して判断すべきか論じなさい。

〔設問２〕
　本件においてＡＢ間の離婚が認められるものとする。その場合において、以下の小問に答えなさい。
　〔小問１〕
　　日本の裁判所は、Ｃの親権者をＡと定めることができるか。準拠法の決定過程を示しつつ、論じなさい。
　〔小問２〕
　　Ａの慰謝料請求について、日本の裁判所は、いずれの国の法を適用して判断すべきか論じなさい。

【出典：法務省ウェブサイト（https://www.moj.go.jp/content/001376763.pdf）】

一つ（Whereas!?）。「本件において日本の裁判所に国際裁判管轄権が認められる」ことから、国際裁判管轄については論じる必要なし。

一つ（Whereas!?）。「日本の国際私法の観点からみてＡＢ間の婚姻が有効に成立している」ことから、婚姻について、先決問題として論じる必要なし。

一つ（Whereas!?）。「Ａは、Ｂとの離婚等を求めて、日本の家庭裁判所に調停を申し立てた。その後、調停は不成立となり」という点については、調停前置主義に目配せしたものに過ぎず。

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１．設問１

〔設問１）
　本件においてＡＢ間の離婚が認められるか否かについて、日本の裁判所は、いずれの国の法を適用して判断すべきか論じなさい。

（１）離婚

「ＡＢ間の離婚が認められるか否か」については、離婚の可否の問題として、「離婚」（通則法２７条）と性質決定され、同条本文により準用される通則法２５条が適用されますね。

（離婚）
第二十七条　第二十五条の規定は、離婚について準用する。ただし、夫婦の一方が日本に常居所を有する日本人であるときは、離婚は、日本法による。

（婚姻の効力）
第二十五条　婚姻の効力は、夫婦の本国法が同一であるときはその法により、その法がない場合において夫婦の常居所地法が同一であるときはその法により、そのいずれの法もないときは夫婦に最も密接な関係がある地の法による。

●　趣旨

段階的連結を採用した趣旨：「抵触法規の分野で夫と妻を対等に扱うためには、両者に共通な要素を順次捜し出すのが適当であると考えられたから」

１．「本国法」（第一段階）による趣旨：本国法主義（国民と国家（領土・施行法等）との密接関係性、及び基準としての明確性・固定性等を根拠とする。）

２．「常居所地法」（第二段階）による趣旨：「共通の本国法がないときは、夫婦が同じ国に居住していればその法律によらしめるのが適当であるので」

３．「最も密接な関係がある地の法」（第三段階）による趣旨：最終的な補充

【南・解説４９・６５頁参照】

それでは、まず、ＡＢの「本国法が同一」か否かから、検討するわ。
…って、二人とも甲国人なんやから、同一に決まっています！

「甲国は、Ｐ州、Ｑ州を含む複数の州から成る地域的不統一法国であり、州ごとに民法の内容が異なる。」とのことです。

（２）地域的不統一法国

ということは、「夫婦の本国法が同一であるとき」（２５条）の「同一」か否かを判断する前提として、通則法３８条３項により、まずＡ・Ｂそれぞれの「本国法」を特定する必要があります。

なお、「甲国には、甲国人が甲国内のいずれの州に属するかを示すような属人法の決定基準として用いられる統一的な準国際私法の規則は存在しない。」とのことです。

（本国法）
第三十八条　（略）
２　（略）
３　当事者が地域により法を異にする国の国籍を有する場合には、その国の規則に従い指定される法（そのような規則がない場合にあっては、当事者に最も密接な関係がある地域の法）を当事者の本国法とする。

●　趣旨

１．「その国の規則に従い指定される法」による趣旨

・「ヘーグ国際私法会議の作成した各種の条約がいずれも間接指定方式によっていること」

・「間接指定方式によれば、当該当事者がその本国で裁判がされる場合と同じ法律によることができ、指定方式としては、この方が優れている」

２．「当事者に最も密接な関係がある地域の法」による趣旨：「そのような規則がない場合」の補充

【南・解説１８３頁参照】

「（そのような規則がない場合にあっては、当事者に最も密接な関係がある地域の法）」を当事者の本国法とする。ということなので、当事者Ａ・Ｂに「最も密接な関係がある地域の法」を探求する必要があるのだけれど…。具体的には、どうやって探求したら良いのでしょう？

明確な基準はありません。諸般の事情を考慮して、ということで良いでしょう。

そういうことなら、Ｂ男は、生来、約２４年間（１９８７年～２０１１年）の長きに渡り、Ｑ州にのみ居住し、また（例えば、将来、相続等で具体的関係を持つこととなりうる）その親族は、その全てが現在まで同州に居住している。

２００９年には同州の大学を卒業し、地元企業に就職したとのこともあるし。

Ａとの結婚、子Ｃの出生も同州で、ということなので。

結論としては、Ｂについては、Ｑ州が最も密接な関係を有する地域であり、Ｑ州法が本国法であることは明白です。

「親族」とありますが、勿論「Ａ・Ｃを除く」ということでしょうね。

些細な点ですが、甲国は、「Ｐ州、Ｑ州を含む複数の州から成る」地域的不統一法国とのこと。よって、例えば、Ｒ州が存在する場合、（本件事実を見る限り、その可能性はまずないとは思われるものの）少なくとも論理的には、Ｂが（Ｑ州よりも）Ｒ州とより密接な関係を有する可能性も否定はできません（※）。

（※）例えば、Ｂの居住地がＱ州とＲ州との州境付近（Ｑ州側）であり、通学・通勤していた小・中・高・大・就業場所（地元企業の支店等）の全てがＲ州に所在していたことから、クラブ活動・アルバイト・残業等により、自宅にはほぼ「寝に帰るだけの日々」であった場合等が想定される。

よって、最密接関係性については、今述べられた通り、Ｑ州について具体的に認定をすべきでしょう。
（例えば、「Ｐ州とＢとは、Ａを通じた間接的関係しかないので」（Ｑ州が最密接関係地法）等とする消去法的な論理・認定は避けた方がベターです。）

うむ。

それはさておき、次に、Ａは、生来、約２２年間（１９８７年～２００９年）の長きに渡り、Ｐ州にのみ居住し、また（例えば、将来、相続等で具体的関係を持つこととなりうる）その親族（勿論Ｂ・Ｃ以外）は、その全てが現在まで同州に居住している。Ａの本国法は、基本的にＰ州だと考えられます。

他方、ＡはＱ州とも関係はあり、同州において、①２００９年、Ｂと婚姻し転居したこと、②２０１０年、子Ｃを産んだこと、及び③２０１１年まで、居住していたこと、は認められますが。しかし、ＡがＱ州と関係した年数等を考慮すれば、それらの事情は、前述したＰ州法の本国法該当性を覆すほどの事情とは考えられません。

よって、結論としては、Ａの本国法はＰ州法です。

ということは、Ａの本国法はＰ州法、前述の通りＢの本国法はＱ州法なので、「同一であるとき」（通則法２７条、２５条）には該当しませんね。

なお、日本の国際私法の話ですので、これ以上は立ち入りませんが。

離婚・婚姻の問題に関連して夫婦の一方の本国法を探求するに際しては、（他の親族うんぬんではなく）夫婦関係に関連して最も密接な関係を有する地域を探求すれば足り、そうであればＡの本国法もＱ州法であり、Ｑ州法こそが同一本国法である、とも思われる。という人がいるかも知れませんね。

しかし、本国法は属人法ですので、「当事者に最も密接な関係がある地域」を認定するに際して考慮される「諸般の事情」は、検討対象となる人についての一般的な事情です。事案に即した個別的・具体的な問題（例：婚姻・離婚）との関連での「諸般の事情」に絞った検討は、少なくとも一般的な方法ではないはずです。

（３）常居所地法

それはさておき、同一本国法は存在しないことから、次に、「夫婦の常居所地法が同一であるとき」か否かを検討する必要がありますね。
これまた明確な基準はありませんが、常居所について、これぐらいは知っておきましょう。

●　常居所

・定義：「人が相当長期間にわたって居住する場所」

・考慮要素：①客観面：居住期間等、②主観面：居住意思等、諸般の事情を総合考慮

・具体例：外国人（観光目的）については、日本に常居所は認められず。その他の外国人については、通常は５年（永住目的があれば１年）の居住期間等が一つの目安。日本人については住民票があれば認められる。等

【南・解説１９５～１９７頁参照】

Ｂは、来日後、（現在もそうかも知れないが）少なくとも当初は日本企業（東京）で働き、現在まで約１１年間（２０１１年～２０２２年）の長きに渡り日本で生活しています。

今後も日本で生活を継続する予定であり、甲国に帰国する意思はないらしく。
（なお、１９８７年生まれなので、２０２２年現在約３５歳。甲国人（男性）の平均寿命等は知らないが、仮に７０歳としても日本での生活は今後も３５年もの長きに渡ることとなり、過去の１１年を大きく超えることになりそうです。）。

子Ｃは、日本の公立学校に通学していることも事情の一つとしては考慮して。

結論としては、Ｂが相当長期間にわたって居住する場所として、Ｂの常居所は日本です。

Ａについては？

Aも、来日後、現在まで約１１年間（２０１１年～２０２２年）の長きに渡り日本で生活しています。日本の大学に甲国語の語学教師として常勤していますし。

今後も日本で生活を継続する予定であり、甲国に帰国する意思はないとのこと（日本での生活が将来長きに渡りうる点についても、Ｂと同様。）。

子Ｃは、日本の公立学校に通学していることも事情の一つとしては考慮して。

結論としては、Ａが相当長期間にわたって居住する場所として、Ａの常居所も日本です。

なお、Ｃの存在については、同居しているＡについては事情の一つとして考慮し、別居しているＢについては考慮しない（少なくとも重きを置かない）、ということもありえましょうか。ただ、Ｂが暴力の存在を争い、自己の親権等を主張している可能性もありえますから、ここではＡ・Ｂにつき同等に考慮しておけば足りるでしょう。

（４）結論

結論は？

「夫婦の常居所地法が同一であるとき」（通則法２７条、２５条）」にあたることから、本件においてＡＢ間の離婚が認められるか否かについて、日本の裁判所は、常居所地法である日本法を適用して判断すべきです。

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２．設問２

（１）小問１

〔設問２〕
　本件においてＡＢ間の離婚が認められるものとする。その場合において、以下の小問に答えなさい。
〔小問１〕
　日本の裁判所は、Ｃの親権者をＡと定めることができるか。準拠法の決定過程を示しつつ、論じなさい。

「離婚」に際しての親権者指定の問題なので、離婚に性質決定されると。そこで、先ほど確認した離婚の準拠法を見ると…

離婚に際しての「親権者を…定める」という問題ですから、親子間の法律問題、という側面がありますね。

ア．離婚に際しての親権者指定

（親子間の法律関係）
第三十二条　親子間の法律関係は、子の本国法が父又は母の本国法（父母の一方が死亡し、又は知れない場合にあっては、他の一方の本国法）と同一である場合には子の本国法により、その他の場合には子の常居所地法による。

●　趣旨

・「子」の本国法・常居所法による趣旨：子の福祉

・「父又は母」とする趣旨：両性平等

【南・解説１５６・１５７頁参照】

●　離婚に伴う親権者指定
（離婚の問題？or親子間の法律関係の問題？）

【結論】
・「親子間の法律関係」（通則法３２条）と性質決定

【理由】
・親権者の指定は、離婚の場面に限らず問題となるため、離婚と性質決定する必然性はない。

・通則法３２条が子の本国法・常居所地法による趣旨は、子の福祉にあり、子の福祉に重大な影響を有する親権者の指定についても当該趣旨が妥当する。

では、「Ｃの親権者をＡと定めることができるか」については、親権者指定の問題として、子の福祉を重視し、「親子間の法律関係」（通則法３２条）と性質決定されると考えておきます。

３２条は、「子の本国法が父又は母の本国法〔中略〕）と同一である場合」と「その他の場合」とを分けています

そこで、まず、子Ｃの本国法が父Ｂ又は母Ａの本国法と「同一」か否か、を確認する必要がありますが。

その前提として、ここでもＣの「本国法」を特定する必要があります。
先ほど２７条・２５条におけるＡＢの同一本国法の検討において見たのと同様ですね。

もっとも、「子Ｃ（甲国籍）」とはあるもの、他に見るべき事情は認められません。
通則法３８条３項の「当事者に最も密接な関係がある地域」を探求することになります。

Ｃについて、甲国との関係性は…

「婚姻から約１年後の２０１０年に同州において、ＡＢ間に子Ｃ（甲国籍）が生まれた。Ｃの出生から更に１年間、Ａ、Ｂ及びＣは同州に居住していた。」と。「同州」は、Ｑ州のこと。

結論として、Ｃが最も密接な関係がある地域は、Ｑ州しかありえないです。
ということは、Ｃの本国法は、（Ａの本国法であるＰ州法ではなく）Ｂの本国法と同じＱ州法なので、「子の本国法が父〔中略〕の本国法〔中略〕と同一である場合」に該当し、Ｃの親権者の指定はＱ州法によることになる。

なお、日本の国際私法の話ですので、これ以上は立ち入りませんが。
未成年者・親権者指定の問題については、同居している親を通じて最も密接な関係を有する地域等を探求すれば良く、仮にそうだとすると本件でもＰ州法こそがＣの本国法である（生まれてから１年しかいなかった（いたことも覚えていないであろう）Ｑ州法よりも）、と思われる。という人がいるかも知れませんね。

しかし、本国法は属人法ですので、「当事者に最も密接な関係がある地域」を認定するに際して考慮される「諸般の事情」は、検討対象となる人についての一般的な事情です。事案に即した個別的・具体的な問題（例：未成年者・親権者指定）との関連での「諸般の事情」に絞った検討は、少なくとも一般的な方法ではないはずです。

それはさておき、Ｑ州法を見てみると…、「甲国Ｑ州民法は、…②離婚をするときは、未成年の子の親権は父のみが行う旨の規定を有している。」とのこと。

本件は、「離婚をするとき」に該当し、またＣは「未成年」の「子」なので、Ｃの親権は父Ｂのみが行うことになりますね。

「離婚をするとき」・「子」については、仰る通りですが、なぜＣが「未成年」だと判ったのですか？

イ．行為能力

？？？
Ｃは、２０１０年生まれなので、まだ１２歳前後だから。１８歳未満ですよ！

それは、いわゆる「日本法頭」（略：「ポンズ」さん、「ポントウ」さん、或いは「ポンガシ（ラ）」さん）ですね。まだまだ国際私法的思考方法に慣れていないように思われます。

成人年齢は各国で異なる以上、成年・未成年の別は、具体的な各国・地域法（準拠法）を適用した結果の話です。そのような具体的な各国・地域法（準拠法）を選択するのが国際私法です。

通則法４条を見てください。

第一節　人
（人の行為能力）
第四条　人の行為能力は、その本国法によって定める。
２　（略）
３　（略）

●　「人の行為能力」

【結論】
年齢に基づく財産的行為能力と解される。

【理由】
１．成年後見・補佐・補助に関しては、別途規定（通則法５条）が設けられている。

２．いわゆる身分的行為能力（例：婚姻能力・認知能力・遺言能力等）等については、個々の行為自体の準拠法（例えば、遺言能力につき、通則法３７条１項に基づく準拠法）によると解される。

うっかりしていました。

ということで、改めて先ほど確認したＣの本国法（Ｑ州法）を見ると、「①年齢２０歳をもって成年とする〔中略〕旨の規定を有している。」とのこと。

本件についてみると、Ｃは２０１０年生まれ・現在約１２歳なんで、結論的には、Ｃは本国法たるＱ州法上の「未成年」にあたり、その点は問題なし、と。
（「結局、日本法によっても、Ｐ州法によっても、Ｑ州法によったのと同じ結論になるのだから検討不要ではないか。」とは言いません。国際私法では、「暗闇への跳躍」をしないといけないのですから。）

ということで、話を戻すと、Ｃの親権者は父であるＢになるのですね。

「Ｃが６歳になる２０１６年頃から、Ｂは、Ａ及びＣに対して日常的に暴力を振るうようになり、これによりＡＢ間の婚姻関係は実質的に破綻し、ＡとＢは翌２０１７年から別居して、それ以降はＡがＣを監護している。」とのことです。

それ、アカンやつやん！

ウ．公序

（公序）
第四十二条
外国法によるべき場合において、その規定の適用が公の秩序又は善良の風俗に反するときは、これを適用しない。

●　趣旨
（「適用しない」こととした趣旨）

日本国内における公序の維持

●　趣旨
（「その規定『の適用』が」と規定した趣旨）

外国法の規定自体（「その規定が」等）ではなく、事案における具体的適用結果（「適用」）に限り問題・検討対象とする趣旨。

公序については、諸説あるようですが、現時点では、下記程度の知識があれば必要十分でしょう。
（少なくとも予備試験対策としては、①下記を超える知識を持っている人と、そうではない人と、論述において差が付くような出題は想定し難いこと、及び②仮にそのような出題がされたとしても、他の論述ポイントもある（かつ他に９科目も存在する）ことから、少なくとも合否を左右する「差」が付きうる配点を「公序」にのみ振ることは想定し難いことから。です。）

●　「公の秩序又は善良の風俗に反するとき」（通則法４２条）

【要件】
趣旨に照らし、①事案の内国関連性、②外国法適用結果の異常性を考慮しつつ、判断すれば足りる。

【効果】
公序違反の効果については、その要件吟味の段階で、論理的に日本法の適用を前提にした判断が行われていると考えられることから、日本法によれば足りる。

本件について見るに、①親であるＡ・Ｂについては、前述の通り、現在及び将来の常居所地は日本であると認められる。また、２０１７年以降はＡがＣを監護していることから、Ｃの常居所地も同様。よって、他に見るべき事情はなく、事案の内国関連性は認められる。

他方、②仮にＱ州法を適用してＢがＣの親権者となるとすると、そのような結果は、即ち日常的に暴力を振るう父に子を委ねる結果となるので、外国法適用結果の異常性についても認められる。

よって、本件におけるＣの親権者指定について、Ｑ州法の適用は排除されることとなるわ。

Ｑ州法の適用排除は、その論理的前提として日本法の適用の結果であると考えられることから、本件においては、日本法を適用することとなる。

エ．結論

結論は？

裁判所は、日本法により（通則法３２条、４２条）、父母の一方たる母ＡをＣの親権者と定めることができる（民法８１９条２項）。

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（２）小問２

〔小問２〕
　Ａの慰謝料請求について、日本の裁判所は、いずれの国の法を適用して判断すべきか論じなさい。

ア．慰謝料（離婚の点）

まず、「離婚せざるを得なくなったことについての精神的苦痛に対する慰謝料」については、離婚そのものから本質的に生じる問題として、「離婚」（２７条）と性質決定されます。よって、Ａの慰謝料請求については、先ほど確認した離婚の準拠法、即ち日本法によることとなります。

それに対し、「Ｂの暴行についての精神的苦痛に対する慰謝料」については、離婚しなくとも生じ得るという点において別問題であり、暴行は不法とされうることから、別途「不法行為」（通則法１７条）と性質決定されます。

イ．慰謝料（暴行の点）

（不法行為）
第十七条　不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、加害行為の結果が発生した地の法による。ただし、その地における結果の発生が通常予見することのできないものであったときは、加害行為が行われた地の法による。

●　趣旨
（通則法１７条本文が、「不法行為によって生ずる債権の成立及び効力」につき、「加害行為の結果が発生した地」（「結果発生地」）の「法」を準拠法とする趣旨）

被害者保護を重視する点等

【小出・一問一答９９頁参照】

本件において、夫Ｂの暴行という「加害行為」によるＡの精神的苦痛という「結果」は、日本で発生したことから、本件不法行為については日本法が適用されます（なお、通則法１７条ただし書の適用について検討を要するような事情は不見当です。）。

ただ、本件におけるＡＢは夫婦であり、特別な関係にありますから、通則法２０条の適用の有無についても検討しておいた方が良いでしょう。

ウ．明らかにより密接な関係がある地があるとき

（明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外）
第二十条　前三条の規定にかかわらず、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、不法行為の当時において当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、当事者間の契約に基づく義務に違反して不法行為が行われたことその他の事情に照らして、明らかに前三条の規定により適用すべき法の属する地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法による。

●　趣旨
（「前三条の規定にかかわらず」とする趣旨）

・準拠法の明確性・安定性よりも、柔軟に具体的妥当性を確保するために、例外的に前三条に優先して適用する趣旨

●　趣旨
（不法行為の当時において「当事者が法を同じくする地に常居所を有していた」ことを例示する趣旨）

「その常居所地は当事者双方の社会生活の基礎であって当事者に密接に関係する地であることから,　その地の法を適用することが適切な場合が多いと考えられ」ること。

【小出・一問一答１１６頁】

●　趣旨
（「当事者間の契約に基づく義務に違反」して不法行為が行われたことを例示する趣旨）

「契約準拠法と不法行為の準拠法との矛盾・抵触を回避するために,…適切な場合も多いと考えられ」ること。

【小出・一問一答１１６頁】

本件において、２０条で例示されている２点のうち、①「常居所」については、Ａ・Ｂ共に日本にあると認められます（前述）。

他方、②ＡＢ間の「契約」を認めるべき事情は、見当たりません。③「その他の事情」についても同様です。

よって、日本（１７条により「適用すべき法」たる日本法の属する地）と比較して、「明らかに」「よりも密接な関係がある他の地」は存在しません。

本件に即して具体的に言えば、甲国（P州・Ｑ州・その他の州）は、「他の地」（２０条）には該当しません。

エ．消滅時効

なお、設問では、特に限定することなく、「Ａの慰謝料請求について」広く問われていますね。

Ａの訴え提起は、「別居から約５年後の２０２２年に」ということなので、おそらくＢによる最後の暴行からは、約５年が経過しているのでしょう。慰謝料（離婚の点）については直近の問題ですが、慰謝料（暴行の点）については、不法行為に基づく債権が時効により消滅していないか、も一応問題となりえます。
債権の消滅時効については、取引債権と不法行為債権とで消滅時効期間を異ならしめる法制もあること等から、各債権の効力の問題と性質決定し、その発生原因の準拠法によれば良いでしょう。

本件の慰謝料請求権（暴行の件）の消滅時効も、その効力の問題と性質決定され、その発生原因たる「不法行為」の準拠法によることになりましょう。
もっとも、国際私法上の一般論としても、また本件においても、そもそも準拠法の適用結果までは問われていないこと等から、その点について取り立てて論じる必要まではないでしょう。本件において、準拠法は日本法となりそうですし、消滅時効に係る甲国法の内容等も明らかにされておらず。

なお、「暗闇への跳躍」をしたくないのが人情というもの。少しだけ明かりを灯しておくとすると、朧気ながら民法７２４条の２・７２４条１号（ついでに同１５９条も）が見えますね。

オ．結論

まとめると。結論は？

まず、「離婚せざるを得なくなったことについての精神的苦痛に対する慰謝料」（２００万円）については、日本の裁判所は、日本法を適用して判断すべきです（通則法２７条、２５条）。

また、「Ｂの暴行についての精神的苦痛に対する慰謝料」（１００万円）についても、日本の裁判所は、日本法を適用して判断すべきです（通則法１７条）。

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出題の趣旨

　本問は、渉外的な離婚とそれに伴う親権者の指定及び慰謝料請求の準拠法に関する基本的理解を問うものである。

　設問１は、いずれも地域的不統一法国の国籍を有する者を当事者とする離婚について、その準拠法を問うものである。法の適用に関する通則法（以下「通則法」という。）第２７条の離婚の問題と性質決定し、同条本文が準用する通則法第２５条の規定の解釈・適用が問題となる。本問では、通則法第３８条第３項かっこ書に従い、当事者それぞれの本国法を特定した後に、通則法第２７条本文が準用する通則法第２５条の規定の同一本国法が存在するかを判断し、存在しない場合には、同一常居所地法が存在するかを検討するというプロセスが論理的に示されなければならない。

　　設問２は、離婚に伴う子の親権者の指定につき、その準拠法の決定と適用を問うものである。通則法第３２条の親子間の法律関係の問題と性質決定し、同条の規定によって指定される準拠法によることを示した上で、地域的不統一法国の国籍を有する者である子（と父又は母）の本国法を通則法第３８条第３項かっこ書に従い特定し、通則法第３２条の同一本国法を決定するというプロセスが論理的に示されなければならない。本問では、子と父の同一本国法である甲国Ｑ州法を事案に適用した結果、父のみが親権者とされ、母が親権者となる余地がないことから、通則法第４２条の公序則の発動の可否についても、本問の具体的な事案に即して、説得的に論述することが求められている。さらに、公序則の発動があった場合、誰を親権者として指定すべきかを、法的根拠を示して論じなければならない。

　設問３は、離婚に伴う慰謝料請求の準拠法についての理解を問うものである。本問では、離婚せざるを得なくなったことについての精神的苦痛に対する慰謝料及び夫の暴行についての精神的苦痛に対する慰謝料が請求されている。それらの慰謝料について一括して法律関係の性質決定をするのか、それぞれに分けて性質決定をするのか、また、通則法第２７条の離婚準拠法を適用するのか、通則法第１７条以下の不法行為の準拠法を適用するのかが、論理的に示されなければならない。不法行為と性質決定する場合には、本問は夫婦という特別の関係にある者の間の不法行為であることから、通則法第２０条の規定が適用されるかどうかについても検討すべきである。

【出典：法務省ウェブサイト（https://www.moj.go.jp/content/001386520.pdf）】

「設問２」は、「設問２小問１」のことやわ。
「設問３」は、「設問２小問２」のことやわ。
きっと（Cut？）。